Nya regler om tillsyn över offentliga upphandlingar

Den 30 november 2023 beslutade riksdagen att anta regeringens proposition 2023/24:3 om en effektivare upphandlingstillsyn. Ändringarna kommer att börja gälla den 1 januari 2024. Regeringens förslag avser att stärka Konkurrensverkets roll i övervakningen av offentlig upphandling.

De nya reglerna innebär bland annat att Konkurrensverket ges utökade befogenheter vid beslut om upphandlingsskadeavgifter, en förlängd tidsfrist för att fatta beslut om upphandlingsskadeavgifter samt en fördubbling av det maximala beloppet för upphandlingsavgifter från 10 till 20 miljoner kronor. Dessutom ställs högre krav på dokumentationsskyldighet. Konkurrensverket kommer även att ges möjlighet att förelägga att upphandlande myndigheter och enheter etablerar specifika riktlinjer för direktupphandling.

De nya ändringarna kommer införas i lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU), lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF), lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner (LUK) samt lag (2010:1065) om kollektivtrafik. Lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet (LUFS) kommer däremot inte omfattas av ändringarna.

Enligt gällande regler ska allmän förvaltningsdomstol besluta om upphandlingsskadeavgift efter ansökan av Konkurrensverket. Enligt de nya reglerna är det istället Konkurrensverket som ska besluta om upphandlingsskadeavgift som första instans. Det kommer alltså inte krävas ett ansökningsförfarande till förvaltningsdomstol utan detta beslut kan fattas direkt hos Konkurrensverket. Konkurrensverket kan dock besluta att inte påföra en upphandlingsskadeavgift i ringa fall eller när det föreligger synnerliga skäl. Konkurrensverkets beslut om upphandlingsskadeavgift ska därefter kunna överklagas till förvaltningsrätten i andra instans. För överklagande till kammarrätt kommer det krävas prövningstillstånd.

Vidare framgår av de nya reglerna att tidsfristen för möjligheten att besluta om upphandlingsskadeavgift förlängs från ett till två år i de fall ingen leverantör har ansökt om överprövning av avtalets giltighet. Syftet bakom den förlängda preskriptionsfristen är att ge Konkurrensverket ökade möjligheter att upptäcka och utreda ärenden som är mer komplexa och omfattande till sin karaktär.

Ytterligare en ändring är att taket för upphandlingsskadeavgiften höjs från tidigare 10 miljoner kronor till 20 miljoner kronor. Ändringen motiveras bland annat av vikten av att fastställa avgifter på en nivå som är tillräckligt avskräckande, även för upphandlingar med högre värden.

Vad gäller de dokumentationsskyldigheter som åligger upphandlande myndigheter och enheter enligt de nämnda upphandlingslagarna föreslås att dessa skyldigheter förenas med en tidsfrist som anger att dokumentationen ska vara slutförd senast 30 dagar efter att avtal ingåtts eller att beslut om avbrytande av upphandlingen har fattats.

Enligt gällande bestämmelser ska upphandlande myndigheter och enheter besluta om riktlinjer för direktupphandlingar. Syftet bakom denna reglering är att uppmuntra myndigheter och enheter att reflektera över sina direktupphandlingsrutiner och tillämpa dem på ett strategiskt och medvetet sätt. Genom nya regler införs en befogenhet för Konkurrensverket att ingripa vid uteblivet beslut om sådana riktlinjer – allt i syfte att garantera efterlevnaden av nämnda krav på att fastställa riktlinjer för direktupphandlingar. Närmare innebär den nya befogenheten att Konkurrensverket ska kunna förelägga upphandlande myndigheter och enheter att besluta om riktlinjer för användning av direktupphandling.

Slutligen kommer nu bestämmelserna om upphandlingsskadeavgift och tillsyn, som för närvarande finns i två separata avslutande kapitel i de aktuella lagarna, slås ihop till ett nytt gemensamt kapitel i respektive lag.

Wistrands kommentar

De nya reglerna för en effektivare tillsyn innebär utökade möjligheter för Konkurrensverket att utreda och besluta om sanktioner mot upphandlande myndigheter. Att Konkurrensverket som första instans kan besluta om upphandlingsskadeavgifter kan därmed leda till att Konkurrensverket kommer att hinna initiera fler upphandlingsskadeavgiftsärenden och att vi kommer att se fler beslut om upphandlingsskadeavgift.

Under lagstiftningsprocessen har frågan om bevisbördans placering diskuterats, men enligt propositionen ska bevisbördans placering vara oförändrad. Det betyder att det fortfarande är konkurrensverket som har bevisbördan för de omständigheter som läggs till grund för upphandlingsskadeavgift. Såvitt vi förstår måste det innebära att konkurrensverket redan när myndigheten fattar beslut om upphandlingsskadeavgift måste säkerställa att beviskraven uppfylls. Det kan alltså inte vara så att beviskraven ska uppfyllas först i en efterföljande överklagandeprocess, eftersom det skulle innebära att bevisbördan omkullkastas och medföra att de upphandlande myndigheterna inte bara måste argumentera för sin sak utan även exculpera sig och visa att konkurrensverkets beslut är felaktigt. Det vore olyckligt om de upphandlande myndigheterna måste överklaga beslutet för att få fastställt att beviskravet är uppfyllt, dels för att det lägger en ökad börda på upphandlande myndigheter, dels för att en sådan ordning inte skulle innebära ökad effektivitet.

Sammanfattningsvis öppnar ändringarna upp för kraftfullare tag för att kunna ingripa mot otillåtna offentliga upphandlingar. Då syftet är att effektivisera tillsynen över skyldigheter som redan finns, bör reglerna inte innebära en ökad administrativ börda för upphandlande myndigheter och enheter, men ökade tillsynsbefogenheter sätter givetvis högre press på myndigheterna att göra rätt. I vilken utsträckning de nya reglerna kommer att göra tillsynen mer effektiv återstår att se.

Kontakta Wistrand Advokatbyrå om ni har några frågor eller för mer information.