Transparencia en la Contratación de la Publicidad en México, pero ¿a qué costo?

Mexico
Available languages: EN

El pasado 3 de junio de 2021 se publicó en el diario oficial de la federación la llamada “Ley para la Transparencia, Prevención y Combate en Prácticas Indebidas en Materia de Contratación de Publicidad”, a la que para fines prácticos llamaremos “Ley de Publicidad”. La Ley de Publicidad entró en vigor el pasado 1° de septiembre de 2021, pero al final del día ¿qué implica esto?

La publicación de la Ley de Publicidad no ha pasado desapercibida, la misma ha levantado cejas, no solo de los participantes de la industria, si no que, de los propios órganos autónomos relacionados con ésta, como lo son la Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE) y el Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT).

En esta nota te platicamos un poco de que trata la nueva Ley de Publicidad y que es lo que está pasando una vez que ya entró en vigor.

Controversias de la COFECE y del IFT

En este sentido la COFECE interpuso una controversia constitucional ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) contra la Ley de Publicidad ya que la misma ley obliga a la COFECE a realizar funciones que no son necesariamente propias de la misma, además de que impone sanciones que no necesariamente están justificadas desde una óptica de competencia económica. No obstante los argumentos de la COFECE, y que la controversia fue admitida, la SCJN no otorgó la suspensión a la Ley de Publicidad.

A pesar de que la controversia constitucional fue rechazada, en vista de la poca claridad en relación a la manera de imponer sanciones conforme la Ley de Publicidad, el 3 de septiembre la COFECE emitió disposiciones de emergencia que facilitan las reglas para la imposición de infracciones conforme la Ley de Publicidad.

Por otro lado, el IFT también tomó la decisión de interponer una controversia constitucional ante la SCJN, ya que considera que la Ley de Publicidad afecta su esfera de competencia, debido a que debería de ser el IFT quien resolviera temas de competencia relacionados a difusión y telecomunicaciones. Dicha controversia de igual manera fue admitida.

Participantes

La Ley de Publicidad considera a los siguientes participantes del sector.

  • Anunciante: Son quienes pretenden dar a conocer su producto al público.

  • Agencia: Son quienes se encargan de las campañas publicitarias y la contratación del espacio publicitario.

  • Medio: Son quienes difunden espacios publicitarios por cualquier medio.

Obligaciones más notorias

Anunciante

  1. Debe de celebrar el contrato de mandato con la Agencia para que los espacios publicitarios se adquieran en su cuenta

  2. Tiene derecho de controlar la ejecución de la campaña de publicidad.

Agencia

  1. No debe contratar espacios publicitarios para la reventa

  2. Todos los espacios publicitarios contratados, deben de derivar de un contrato de mandato celebrado con el Anunciante

  3. Cualquier descuento otorgado por el Medio, debe de ser íntegramente transferido al Anunciante.

  4. La Agencia que presta servicios a los Anunciantes no puede simultáneamente prestar servicios a los Medios.

  5. La Agencia puede realizar el pago, pero la factura debe ser entregada directamente al Anunciante.

Medio

  1. Deben de describir en la factura para el Anunciante claramente los montos, incluidos descuentos otorgados.

  2. Los Medios deben de facturar directamente al Anunciante e incluir la información requerida conforme la Ley de Publicidad

Afectación

Las obligaciones anteriores no solo imponen nuevas cargas legales para los participantes del mercado, sino que también implican nuevos gastos operativos y comerciales. Por ejemplo, ahora los Medios deben de facturar directamente a todos los clientes (Anunciantes) de la Agencia, cosa que en la operación es impráctico. Incluso, para el caso de la Agencia, ésta se ve afectada en la totalidad de su modelo de negocio pues ahora únicamente puede fungir como mandatario.

Sanciones

Las sanciones conforme a la Ley de Publicidad dependen de ciertos incumplimientos principalmente por la Agencia o el Medio, aunque el Anunciante puede caer en incumplimiento también, y dichas sanciones pueden ser hasta del 2% al 4% de los ingresos, y en caso de reincidencia hasta el doble de dichos montos.

Es importante mencionar que la Ley de Publicidad no menciona si dichos ingresos se refieren a, por pauta,  anuales o mensuales, netos o brutos. Además de que, en caso de reincidencia, puede llegar hasta el doble de los porcentajes ya mencionados.

La Ley de Publicidad no es completamente clara en cuanto a la imposición de las sanciones, únicamente refiere a la Ley Federal de Competencia Económica. Debido a esto, la COFECE emitió las disposiciones de emergencia que se mencionan anteriormente en esta nota.

¿Qué defensa se tiene?

Las obligaciones establecidas en la Ley de Publicidad se traducen en una intromisión indebida en el modelo de negocio de los Anunciantes, Agencias y Medios, así como sus relaciones contractuales.

Si bien dicha Ley repercute de manera distinta y en diferentes grados a los sujetos obligados, éstos tienen la posibilidad de combatir la Ley de Publicidad a través de un juicio de amparo, mismo que debe ser presentado a más tardar el 18 de octubre de 2021.[1]

Sugerimos que la Ley de Publicidad sea analizada en lo individual para poder identificar la manera y grado de afectación que puede generar, así como valorar la conveniencia de impugnarla a través de un juicio de amparo.


[1] El plazo considera los días inhábiles del Poder Judicial de la Federación.